1. El artículo propuesto para gravar las pensiones
2. Existen relevantes diferencias entre salario y pensión
3. Las pensiones no son un ingreso gravable
4. Normas constitucionales que garantizan la no gravación de las pensiones
5. Ley 2055 de 2020 que establece la protección del adulto mayor
6. Violación del principio de la confianza legítima y de la seguridad jurídica
7. Violación de principios y normas tributarias
8. Antecedente de la Corte Constitucional que tumbó el impuesto solidario que estableció el Gobierno Nacional mediante el decreto 568 de 2020.
9. La reducción de una pensión reconocida tiene que cumplir con la ritualidad del Código CPACA
10. Colombia, país excepcional en el gravamen de pensiones en el mundo
11. El monto a recaudar es ínfimo
12. Primacía de la Constitución sobre cualquier ley que pretenda gravar las pensiones
POR QUE NO SE DEBEN GRAVAR LAS PENSIONES
1. El artículo propuesto para gravar las pensiones
El artículo 2.o del proyecto de ley de la reforma tributaria establece en el “numeral 5. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre riesgos profesionales, estarán gravadas sólo en la parte del pago anual que exceda de mil setecientos noventa (1.790) UVT [Unidad de Valor Tributario, cuyo valor según la DIAN para 2022 es de $38.004]”. Es decir, pensiones iguales o superiores a $5.668.930.
Esta carga la justifica el proyecto, en su exposición de motivos así: «…Por último, si bien la pensión y el valor de la mesada pensional se encuentra protegida constitucionalmente, la imposición de un tributo a este tipo de renta cuando se supere cierto monto responde a la existencia de una relación jurídica independiente. Esta es una relación obligacional de carácter tributario cuya creación y configuración está en cabeza del legislador, la cual debe responder a los principios de equidad, justicia, progresividad y eficiencia. En este sentido, el legislador tributario no estaría modificando el monto de la mesada pensional, sino que estaría creando una relación obligacional impositiva diferente».
Aquí se habla de una imaginaria «relación jurídica independiente», pues esta no existe de acuerdo con el artículo 1°, inciso 2, del Acto Legislativo 1 de 2005, que adiciona el artículo 48 de la CP, las pensiones, reconocidas conforme a derecho, no podrán dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de sus mesadas, «sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley…».
Dicha norma no podría interpretarse en el sentido de que se pueda disminuir el valor de las mesadas reconocidas conforme a la ley para lograr la sostenibilidad, pues el valor de las mismas es un componente del derecho adquirido. Ello sin omitir los descuentos y deducciones que la ley ordena practicar sobre las mesadas pensionales, como son los aportes de solidaridad o los descuentos para el pago del Sistema General de Seguridad en Salud.Queremos dejar una salvaguarda expresa en la norma constitucional para evitar que futuras decisiones frente a eventuales crisis fiscales lleven a una reducción en el valor de las mesadas de los pensionados, sin impedir los citados descuentos, por lo cual se hace necesario precisar que tales descuentos o deducciones sí pueden tener lugar […]» (Gaceta del Congreso 593 de 5 de octubre de 2004, página 4).
Entonces, ¿de dónde sale esa relación jurídico-tributaria independiente? si constitucionalmente las pensiones están exentas de tributos, por más que en letra muerta⸺ el Estatuto Tributario disponga en el artículo 206, numeral 5, que «Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez, de sobrevivientes y sobre Riesgos Profesionales, hasta el año gravable de 1997. A partir del 1 de enero de 1998 estarán gravadas sólo en la parte del pago mensual que exceda de 1.000 UVT». La relación es el vínculo jurídico que obliga al contribuyente, como sujeto pasivo, que, en virtud de un hecho generador ⸺no es la pensión⸺, debe cumplir con su obligación de pagar tributos. Entonces, si la pensión es exenta de tributos, no se puede hablar de una relación jurídico-tributaria inexistente.
2. Existen relevantes diferencias entre salario y pensión
Existen relevantes diferencias entre salario y pensión. El salario es la remuneración económica que un trabajador recibe en dinero o especie como contraprestación directa del servicio, mientras que la pensión es la asignación que disfruta una persona durante la vejez (retiro del servicio por cumplimiento de edad, tiempo y aportes reglamentarios).
Con la pensión, «se asegura entonces un descanso “remunerado” y “digno”, fruto del esfuerzo prolongado durante años de trabajo, cuando en la productividad laboral se ha generado una notable disminución» (T-398/13). La mesada pensional es fija, con los descuentos legales del fondo de solidaridad (entre el 1% o el 2%, según el monto) y la salud (12%), más los reajustes anuales respectivos, a diferencia del salario que varía según el empleo que se ejerza y en plena productividad del servidor.
Cuando se habla de una pensión digna ha de entenderse que tiene que ser acomodada al mérito y condición del jubilado, sin que con el tiempo sea desmejorada por la imposición de gravámenes inconstitucionales, que, adicionados a la inflación que se vive en la actualidad (10.21% anual), hacen que la vida, con el aumento constante de los precios, se torne cada día más difícil. El pensionado es una persona que está inactiva, solo recibe los aportes que fueron fruto de su ahorro a través del tiempo, en muchos casos está a cargo de su familia. Es vulnerable, con una situación económica improductiva y con muchos gastos imprevistos, al que no se le puede dar el mismo trato del trabajador activo, pues, es de índole diferente, y hacerlo vulnera el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.
3. Las pensiones no son un ingreso gravable
Las pensiones no son un ingreso gravable, pues son producto de una relación laboral, cuyo salario por parte del patrono al trabajador, tuvo su correspondiente pago de impuesto a lo largo del tiempo trabajado y la edad cumplida. Por esto es injustificable que tenga que ser sujeto de doble tributación, o sea que ese aporte a pensiones sea gravado dos veces si se hace lo que propone la Reforma Tributaria. Además, mientras los salarios aumentan cada año, las pensiones disminuyen en igual periodo. Esa inequidad en los porcentajes hace que el poder adquisitivo de los pensionados sea regresivo de año en año. Entonces el impuesto propuesto a las pensiones no cumple tampoco con el título de la razón de ser la propuesta, que habla de igualdad y equidad.
4. Normas constitucionales que garantizan la no gravación de las pensiones
Art. 1o, Acto Leg. 1o/99, “SE GARANTIZAN LA PROPIEDAD PRIVADA Y LOS DEMÁS DERECHOS ADQUIRIDOS/…/, aditivo al Art. 58 de la Carta Magna”; El Art. 48 Superior, ver: Acto Legislativo 01/2005, adicionó la Constitución, en su Art. 1o, con los siguientes INCISOS:
1o, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del sistema pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley”.
2o, “POR NINGÚN MOTIVO PODRÁ DEJARSE DE PAGAR, CONGELARSE O REDUCIRSE EL VALOR DE LA MESADA DE LAS PENSIONES RECONOCIDAS CONFORME A DERECHO”.
4o, “EN MATERIA PENSIONAL SE RESPETARÁN TODOS LOS DERECHOS ADQUIRIDOS”. El Acto Legislativo #3 de 2011, también adicionó el: Art. 334 Constitucional, sobre: “INTERVENCIÓN DIRECTA EN LA ECONOMÍA”, que contempla la prohibición rotunda entre otras normatividades, que conlleven a: “MENOSCABAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, RESTRINGIR SU ALCANCE O NEGAR SU PROTECCIÓN EFECTIVA”, de conformidad con lo ordenado en el PARÁGRAFO del Artículo 1o, del antes referido Acto Legislativo #03 de 2011.
Las anteriores disposiciones nos llevan a interpretar en el sentido preciso e inequívoco de que las PENSIONES no pueden ser GRAVADAS tributariamente, aplicándose gramaticalmente las expresiones o términos de: “MENOSCABAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, RESTRINGIR SU ALCANCE, o NEGAR SU PROTECCIÓN EFECTIVA”, de una parte y de otra, el Art.58, adicionado: “La garantía a la propiedad privada y los derechos adquiridos …/; y la adición dispuesta al Art. 48, en el Art. 1o, Acto Leg. 01/2005, que nos dice: “Por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho”, en virtud constitucional a la adición del Art. 48 Constitucional expuesta ya, en razón de que conlleva a una clara evidencia técnica, jurídica y matemática, de fijar una tácita prohibición constitucional de causar gravámenes tributarios y reducciones a las mesadas pensionales
y similares, que es y son totalmente contrarios al postulado del Art. 4o Constitucional, y otras normas constitucionales concordantes al respecto.
En todo caso queda claro que en materia de derechos adquiridos, como son las pensiones, hay coherencia entre las jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
5. Ley 2055 de 2020 que establece la protección del adulto mayor
Por medio de esta ley se adoptó “la convención interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores”, aprobada en Washington el 15 de junio de 2015. Fue impulsador y ponente de esta ley el Senador
Esta nueva ley ha creado una situación jurídica muy especial para los adultos mayores y es “EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD”: Esta herramienta jurídica puede definirse como una actividad judicial operativa, respecto de los hechos y de las leyes, que hace efectivo el carácter normativo y legal de la Convención Americana de derechos Humanos y de todos aquellos tratados que comprenden el Sistema Interamericano de Defensa de estos derechos. El concepto de control de convencionalidad se encuentra ligado necesariamente a la forma de interpretación de la Convención; esto de forma similar a como en el derecho interno el control de constitucionalidad es inherente a la interpretación de la carta magna.
6. Violación del principio de la confianza legítima y de la seguridad jurídica
Gravar las pensiones es un acto de violación de la confianza legítima y de la seguridad jurídica, ampliamente reconocido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional que protege la confianza legítima de las personas que de buena fe esperan seguir subsistiendo con la fuente de ingreso de la cual venían dependiendo antes de la reducción de su pensión.
Este principio, consagrado en el Derecho Internacional Humanitario fue incorporado en el artículo 93 de nuestra Constitución Política y son disposiciones o normatividades, que no pueden ser suspendidas, derogadas, revocadas o modificadas, después de haber sido aprobadas y expedidas por el Poder Soberano del Constituyente Primario, el Congreso de la República como Poder Legislativo delegatario, y/o el Poder Ejecutivo, con las facultades previas respectivas, debidamente otorgadas.
Iván Cepeda Castro. Su contenido es muy importante porque entre otros aspectos, promueve los derechos a la igualdad y no discriminación; el derecho a vivir con dignidad; y la posibilidad de acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de forma directa como garantía de tales derechos.
Además de lo que precede, se afecta también el postulado de la buena fe (art. 83 CP), estrechamente ligado al principio de legalidad y al respeto de los derechos legítimamente adquiridos. En efecto, la Procuraduría General de la Nación, en concepto de 23 de noviembre de 2016, dijo: «…No puede ser que pasado los años, como está ocurriendo en Colombia con algunos fallos ajenos a este principio, el Estado sea el que vaya de manera indiscriminada a gravar fiscalmente, el único medio de subsistencia de estos sujetos de especial protección [los pensionados], afectarles su dignidad humana y su mínimo vital, teniendo por el contrario el deber constitucional de protegerlos…».
7. Violación de principios y normas tributarias
Aunque es deber constitucional de todo ciudadano tributar, la ley ha establecido que sólo es contribuyente aquella persona que realice el hecho generador de los tributos, es decir, quien tenga capacidad contributiva en virtud de haber desarrollado actividades que conllevan a realizar el hecho generador de un tributo. El pensionado es una persona inactiva por lo tanto no puede considerarse como alguien con capacidad de desarrollar actividades que conlleven a ser generador de un tributo.
Asimismo, con la imposición de un gravamen específico a la población de los pensionados, se estaría violando la prohibición establecida en la CDIH de no discriminación en razón de la edad. Una carga tributaria específica para personas mayores, como lo son todos los pensionados, no es aplicable a personas de edades menores con lo cual se configura sin duda una segregación dentro del conjunto de los colombianos.
Se considera que el impuesto propuesto además va en contra del principio tributario de eficacia. Por lo cual hay que tener en cuenta que de ser demandada la norma que contiene el tributo ante la Corte Constitucional o la CIDH, por tratarse de casos de extrema gravedad y urgencia, las Cortes para evitar daños irreparables a las personas mayores, podría tomar las medidas provisionales o cautelares que evite la vigencia de gravamen.
8. Antecedente de la Corte Constitucional que tumbó el impuesto solidario que estableció el Gobierno Nacional mediante el decreto 568 de 2020.
Como precedente tenemos que las propuestas de los gobiernos de Uribe y de Santos de afectar el monto de las pensiones no prosperaron. Luego como antecedente, la Corte Constitucional tumbó el impuesto solidario que estableció el decreto 568 de 2020 del gobierno de Iván Duque, y que se aplicaba a más de 15 mil jubilados que recibieran 10 millones de pesos al mes o estaban arriba de ese nivel.
Posteriormente hubo un rechazo a la Reforma Tributaria que tuvo que retirar el Ministro de Hacienda Alberto Carrasquilla. Fueron en esa época muy dicientes los argumentos y las palabras reiterativas del hoy Presidente del Congreso de la República, Doctor Roy Barreras, cuando decía con mucho énfasis: No vamos a permitir que los pensionados de Colombia que ya trabajaron toda su vida, que ya pagaron los impuestos, ahora los van a clavar con más impuestos, con doble tributación. La pensión no es un regalo del Estado. El trabajador ha trabajo y además le cobraron Retención en la Fuente sobre su salario. Vamos a impedir que ese artículo sea aprobado.
Los pensionados de Colombia, hoy como ayer, piden al Doctor Barreras que siga manteniendo ese mismo criterio y continúe la lucha por la defensa legítima de las mesadas de los pensionados.
9. La reducción de una pensión reconocida tiene que cumplir con la ritualidad del Código CPACA
La reducción de una pensión legítimamente reconocida tiene que cumplir con la ritualidad del Código CPACA (Arts. 135, 136 y 138, entre otras normas de la Ley 1437/2011), antes mencionado, pues su limitación deber ser consecuencia de un proceso, con todas las garantías que inspiran el Debido Proceso.
10. Colombia, país excepcional en el gravamen de pensiones en el mundo
Tal como lo presenta la Exposición de Motivo, de los 194 Países reconocidos por la ONU, solo Colombia y otro país, son los únicos que han resultado gravar las pensiones.
Lo anterior es sorprendente, sobre todo ahora cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) declaró el período 2021 a 2030 como la década del envejecimiento saludable en pro del mejoramiento de la calidad de vida del adulto mayor y exhortó a los gobiernos para que apoyen activamente tales objetivos.
11. El monto a recaudar es ínfimo
El monto de la gravación pensional representa una cantidad insignificante en comparación con la suma de 25 billones de pesos que aspira a recaudar el Gobierno Nacional. En cambio, la presentación se recibe como un castigo a quienes han prestado notables servicios al País como Presidentes de la República, Ministros, Embajadores, Generales, Parlamentarios, magistrados de las altas cortes, Gobernadores, Alcaldes y ejecutivos representantes de los sectores públicos y privados del País.
Se advierte que si se aprueba este gravamen, se verán afectadas todas aquellas personas próximas a pensionarse. Asimismo, una vez abierta la puerta del gravamen, con el tiempo este cobijará a otros niveles pensionales.
12. Primacía de la Constitución sobre cualquier ley que pretenda gravar las pensiones
El artículo 4° de la Constitución Política de Colombia es muy claro cundo expresa “la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. En el estudio del derecho existe la figura de las pirámides jurídica de Kelsen que es un esquema que jerarquiza las normas en un sistema jurídico, donde la ley suprema de la Nación es la Constitución Política y ninguna otra puede prevaleces sobre ella.
Así, de conformidad con lo anterior, la Constitución es norma de normas y desconocer las normas superiores, podría constituirse en una violación flagrante que podría llevar a la comisión de un prevaricato por el cual tendrían que responder los Congresistas y Autoridades que impulsen y voten el artículo del impuesto a la vejez que contempla el proyecto de ley de la reforma tributaria.
